戶外調教之相關法律問題

◎poca & Helen 合撰

相信對於一些SMer來說,單純室內調教可能無法滿足慾望,或許會興起所謂戶外調教之念頭,藉由外在環境不確定因素增加受方之羞恥感以提高愉虐效果。然而戶外調教因為牽涉到不特定之第三人權利,且攸關社會公序良俗,因此與之前Dr.皮繩法律專欄所探討攻方與受方之間的部分SM行為,可以因為受方之承諾而阻卻違法的情形有所不同。正由於戶外調教之場所為公開場合,一般不特定人皆可以共見共聞〈不以確有所見所聞為必要〉,主體已非攻方與受方之間,尚包括不確定第三人之權益以及社會所要保護之公序良俗法益,其適法性便值得研究,以下將就戶外調教可能觸犯的相關法律予以探討。

大致而論,戶外調教所選擇之場所不一,熱鬧與偏僻間或有之,無法一一列舉,諸如街道上、公園裡、公車、捷運、百貨公司、戲院、夜市、公廁、山上、廢棄工寮等等,端視愛好此道之SMer想像力而定。然而上開地點共同之特色即在於任何人皆可以自由出入,並得以共見共聞之「狀態」,苟有此狀態發生,並非必須確實有人共見共聞,則已經符合刑法所謂「公然」之要件。至於刑法第234條公然猥褻罪中所謂「猥褻行為」則包括一切違反性行為之隱密原則及一切足以挑逗他人之性慾、或滿足自己之性慾、或使一般人產生羞恥感或厭惡感之有傷風化之行為。因此在公眾得以出入之場所公然為猥褻之行為是否即當然違法?仍有進一步推敲之餘地。

按現行刑法第234條所規定之公然猥褻罪,係於民國88年4月21日所修正,犯罪構成要件要素,業由「公然為猥褻之行為」之規定,修正為「意圖供人觀覽,公然為猥褻之行為」,增列「意圖供人觀覽」之主觀犯罪構成要件要素。準此,其犯罪之成立,主觀上必須要有供人觀覽之意圖,且客觀上有足以使他人因而產生羞恥感或厭惡感之行為始能構成。其構成要件相較於修正前更加嚴謹,苟無主觀上供人觀覽之意圖,縱有公然猥褻之行為亦不成立該罪;惟主觀上有無意圖?因牽涉到行為人內心之心態,其認定上較為困難,加上個案情況皆有所不同,仍應輔以實際狀況加以判斷,舉例來說,攻方命受方在人潮眾多之場所公然裸露性器官,則其主觀上供人觀覽之意圖已昭然若揭,從而業已觸犯刑法第234條公然猥褻罪。

或許有些攻方會認為命令受方在公開場合為猥褻之行為,縱有觸犯刑法第234條公然猥褻罪之可能,也只是受方會面臨法律上的制裁而已,與自己毫無干係,因而樂此不疲,然而事實上果真如此嗎?以上開例子而言,受方固然觸犯刑法之公然猥褻罪,惟受方係因攻方的命令而為此違法行為,法律上稱攻方的命令行為為「教唆他人犯罪」,成立刑法上的教唆犯,而教唆犯係依其所教唆之罪處罰之,故攻方成立公然猥褻罪之教唆犯,其刑責與受方相同,處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

值得一提的是,觸犯刑法第234條公然猥褻罪,於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要,有施以治療之必要者,得令入相當處所施以治療,此係民國88年增訂刑法第91條之一之規定,將觸犯妨害性自主罪以及部份妨害風化罪之行為人,經認定有施以治療之必要,得以宣告治療之保安處分,藉以收教化與治療之目的,期以銷弭犯罪,此為刑罰之補充制度。至於是否宣告治療處分?則以法官審酌犯罪情狀以及鑑定之結果為斷,併此敘明。

此外,社會秩序維護法第三編第二章針對某些妨害善良風俗之行為亦設有若干罰則之規定,其中與戶外調教較有關聯者即為第83條所謂「於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者」以及「以猥褻之言語、舉動或其他方法調戲異性者」,違反者得處以新台幣6000元以下罰鍰。其條文雖然淺顯,但如何認定「任意裸體」、「放蕩之姿勢」或「調戲」?例如:女人僅裸露上身是否即屬裸體?而所謂放蕩之姿勢應以一般社會大眾觀感為斷,或僅就在場觀看之人當下之感覺認定即可?如何之程度始構成調戲?由於此條文之罰則係屬於專處罰鍰之案件,依同法第43條第1項之規定乃由警察機關依個案狀況自行認定作成處分。如有不服得於處分書送達之翌日起五日內,以書狀敘述理由,經原處分之警察機關,向該管地方法院簡易庭聲明異議。

附帶說明的是,如果某行為同時違反社會秩序維護法及刑法之規定時,依社會秩序維護法第38條規定,應依刑法辦理。因刑法所規定之犯罪行為,不法程度較高,侵害之法益較為重大,當然應依刑法處斷。

另外,性騷擾防治法業於94年2月5日公佈,依該法第28條規定自公佈日後一年施行。倘攻方命令受方對於他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為者,可能會觸犯此法。舉例來說,倘攻方命令受方於公開場合或公眾得出入之場所,對於不特定人暴露性器官〈如溜鳥〉,造成使人心生畏佈或感受冒犯之情境,對於該他人即構成性騷擾之行為,得處一萬元以上十萬元以下之罰鍰。由於本法尚未施行,相關實際處罰案例尚未發生,仍值得後續觀察。

所謂「善良風俗」本身即為一種不確定之法律概念,當初立法者既然未對此作定義性之規定,可知係委諸審判者依照當下之社會觀念加以適用,故其認定是相當不明確的,而我國刑法係於民國十七年制定,許多條文內容已不合時宜,尤其是妨害風化罪章及通姦罪部分,近來雖有陸續增修部分條文,但仍嫌不足。再者,「善良風俗」是否有加以保護之必要?如果破壞善良風俗是侵害到何種法益?何人之法益?如果沒有人的法益受到侵害,刑法又何須處罰呢?此問題亦值得深思。

戶外調教之行為,或許可以因此增加情趣,在手段與方法上更不必然與公然猥褻之行為劃上等號,在不違反現行法律之前提下,謹慎拿捏分寸,始能享受合法又愉悅之情境,因此對於愛好此道之SMer而言,尤應了解這些法律規定,以保護自己及他人。

筆者的話:

因事實狀況參雜因素多寡,每件案例都不盡相同,且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議,因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明,實際判決必須依照案例詳細情形另做討論,如有疑問或尋求諮詢請來信:Dr. 皮繩信箱

相關連結:

參考法條
中華民國刑法
社會秩序維護法
性騷擾防治法

法務部法律資源服務
全國法規資料庫
司法院法學資料檢索

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